La lógica jurídica del aborto

Como es sabido, existen dos tipos de regulaciones despenalizadoras del aborto. Las primeras son las llamadas "de supuestos", en las que se permite el aborto cuando se cumplen ciertos requisitos (grave peligro para la vida o salud de la madre, embarazos debidos a violaciones o malformaciones fetales), mientras que las segundas, las denominadas "de plazos", no imponen estas condiciones siempre que la intervención se realice antes de determinado límite de la gestación (las primeras 14 semanas en la ley vigente del gobierno Zapatero). La distinción entre ambos enfoques –con efectos prácticos muy importantes– resulta de la argumentación lógica que se monta sobre premisas jurídicas. Como ya expuse en mi anterior post, pese a los esfuerzos de los constituyentes de AP en 1978, el Tribunal Constitucional, en la única y no del todo convincente sentencia emitida hasta la fecha sobre el asunto, concluyó que el nasciturus no es titular del derecho a la vida, Sin embargo, sí es un bien jurídico protegible. Esta distinción, por muy bizantina que pueda parecer, supone que no hay colisión de los derechos a la vida entre el embrión y su madre, por la sencilla razón de que el primero no lo tiene. Pero, al mismo tiempo, la madre no puede decidir libremente sobre su embarazo porque el nasciturus está protegido. Como todas las personas son titulares del derecho a la vida, que el no nacido no lo sea equivale en buena lógica a que no se considera, en términos jurídicos, persona. Es –permítaseme la expresión– una cosa, muy valiosa socialmente, sin duda, y por ello objeto de protección por el Estado. Este régimen jurídico puede asimilarse en lo esencial, por ejemplo, al de un edificio de valor histórico-artístico. Nadie dirá que el edificio tiene algún derecho pero el derecho de propiedad de su dueño queda fuertemente limitado, no puede hacer lo que quiera con él y, por el contrario, viene obligado a conservarlo en buen estado. De forma análoga, la condición jurídica de bien protegible, sin darle al embrión el derecho a la vida, sí implica que la madre (y el padre, supongo) tenga un deber hacia él: el de proseguir la gestación hasta su buen término. Naturalmente, este deber, como cualquier otro, decae cuando su cumplimiento conlleva el deterioro grave de los derechos del titular. No cualquier derecho, en todo caso, pero obviamente sí los fundamentales o los que así se consideran en las leyes. En el caso del aborto, dos son los que con más claridad aparecen en la mayoría de las leyes: el de la vida de la madre, que es evidente, y el de su salud, bastante más escurridizo, en especial cuando se refiere a la psíquica.

En consecuencia, parece claro que las "leyes de plazos", las que permiten el aborto libre durante el primer periodo del embarazo, contradicen la premisa básica sentada por el Tribunal Constitucional, ya que dejan de proteger al embrión durante la etapa inicial de la gestación. A mi modo de ver, lo que hizo el gobierno de Zapatero al redactar la Ley Orgánica 2/2010 fue limitar la protección al nasciturus a partir de la décimo cuarta semana, lo que es equivalente a interpretar que, como el nasciturus es un bien jurídico protegible, sólo es nasciturus a partir de ese plazo. Siendo más condescendientes, podríamos entender que los anteriores gobernantes interpretaron que la protección del feto debe graduarse a medida que éste se desarrolla, de modo que cuanto más avanzada la gestación, más intensas pueden ser las medidas que limiten las facultades de la madre. Bajo esta perspectiva, las eventuales medidas protectoras sobre el embrión hasta la semana 14 no deben limitar la autonomía personal de la mujer ("derecho" que ciertamente queda menguado en su ejercicio si se ve obligada a proseguir con un embarazo no deseado) pero, sin embargo, sí se justificaría tal limitación a partir de ese plazo, ya que desde entonces el nasciturus es un bien más protegible. Naturalmente, se trata de un razonamiento implícito porque en absoluto aparece en la exposición de motivos de esa Ley que, a mi juicio, no justifica ni siquiera mínimamente el aparente conflicto con la doctrina constitucional. No obstante, no se me ocurre otra línea argumental que la de admitir una graduación creciente de la protección al nasciturus durante la gestación para que el Tribunal Constitucional no invalide la Ley de Zapatero, salvo que cambie radicalmente la sentencia previa (algo a lo que, que yo sepa, no son nada proclives esos magistrados). En mi opinión, desde un punto de vista de la lógica jurídica, es razonable esperar que el Tribunal Constitucional declare inconstitucional el aborto libre en las primeras semanas. Pero si eso es lo que supone el PP (y hay que pensar que sí), me parece un comportamiento incongruente que, antes de que se pronuncie la sentencia sobre su recurso de inconstitucionalidad a la Ley de Zapatero, pretendan aprobar otra que corrija las presuntas inconstitucionalidades de la vigente.

El anteproyecto de Ley elaborado por el PP se adscribe a las regulaciones "de supuestos", como la Ley 9/1985 del gobierno González. Aparte de otras, hay sin embargo, una diferencia fundamental y es que ahora se pretende suprimir el supuesto llamado eugenésico; es decir que, en principio, las malformaciones graves del feto no son motivo válido para abortar. Sin embargo, en una retorcida pirueta normativa, resulta que sí sería lícito abortar si las anomalías del feto (que habrán de ser "incompatibles con la vida") generen un "grave peligro para la salud psíquica" de la madre. Se trata, claro, de abrir una puerta falsa para seguir permitiendo los abortos en supuestos tan dramáticos como los que cuenta el cuñado de Grillo en la carta que éste ha transcrito en un comentario al post anterior. Lo que pasa es que las puertas falsas son peligrosas y se abren a veces a escenarios muy distintos de los previstos. Desde luego, mucho mejor sería admitir abiertamente el aborto eugenésico (con las garantías convenientes), pero resulta que el PP se encuentra atrapado en su propia lógica. Porque, en efecto, el nasciturus con espina bífida, por ejemplo, sigue siendo un bien jurídico protegible, sin que haya soporte doctrinal para distinguirlo del embrión normal. Por tanto, si el PP admitiera que cabe establecer distintos niveles de protección al nasciturus, estaría contemplando la posibilidad de que esas distinciones se apliquen no sólo por las malformaciones del feto (y la gravedad de éstas), sino también en función del grado de desarrollo de la gestación y, consecuentemente, se abriría una línea argumental para justificar "leyes de plazos". De hecho, como ya he apuntado anteriormente, intuyo que por esa vía irá la evolución de la jurisprudencia constitucional sobre esta asunto: seguirá manteniendo que el nasciturus es un bien jurídico protegible pero desarrollará esta premisa básica graduando el nivel de protección del feto. Tal vez también los del PP barrunten los mismo y, quizá por ello, Gallardón haya decidido adelantarse, contra lo que indica la mínima prudencia.

Todo lo dicho hasta aquí no es más que el análisis lógico de unas premisas jurídicas. Naturalmente, no tenemos por qué compartir dichas premisas pero se supone que, al aceptar someternos a las normas, éstas nos obligan. En todo caso, cualquier premisa jurídica no deja de ser una convención. Discutir sobre si el no nacido tiene o no derechos me parece un mero ejercicio retórico que descansa, por mucho desarrollo lógico que se le eche, en bases ajenas completamente a lo racional (lo cual, dicho sea de paso, no significa que las valore menos). Ya puestos, el mismo concepto jurídico de derecho se me antoja una ficción, por más que sobre él hayamos construido gran parte de nuestro ordenamiento. No tengo nada claro que los humanos tengamos derecho a nada, ni siquiera a la vida. Por supuesto, quiero que tengamos derechos o, mejor dicho, que se nos reconozcan unas facultades que me parecen indispensables. Pero de ahí a que piense, como se sostiene jurídicamente, que tenemos derechos como si estos fueran consustanciales a nuestra condición de humanos, en un plano poco menos que ontológico, me resulta tan volátil, tan declaración voluntarista, como la de que tenemos alma. Así que construir impecables argumentos lógicos sobre premisas que considero, si no ficciones, sí al menos meramente convencionales, me parece un ejercicio intelectual necesario (porque prefiero una sociedad basada en normas racionales que en la arbitrariedad) pero para nada que haya que sobrevalorar como algo absoluto. Por la sencilla razón de que esas premisas básicas sobre las que construimos nuestros razonamientos jurídicos son muy endebles y sujetas a la evolución de los valores éticos, de la forma de ver y juzgar la realidad. Por eso, en asuntos como el del aborto, la lógica, aún necesaria, me parece insuficiente. No estaría de más que primaran otros elementos como, por ejemplo, la compasión, la empatía ... Y que tampoco se olvidara (porque a veces lo parece) la incuestionable realidad biológica: de momento, por mucho que lo convirtamos en algo que "afecta" al conjunto de la sociedad, el embrión se aloja en el seno de la mujer y se desarrolla a costa (o gracias) de su organismo. Sin traer a colación creencias, ¿estamos legitimados para imponer a la madre el deber de llevar a buen término su embarazo? La respuesta, históricamente, es afirmativa. El poder (erigiéndose en representación de la sociedad) se ha creído siempre legitimado para imponer deberes a los individuos en nombre del bien común. Y ese bien común, por ejemplo la defensa de la patria, valida disponer de la vida de los individuos. Cuánto menos, dirán algunos, pedir a una mujer el sacrificio de culminar un embarazo no deseado, cuando el bien común en juego es la continuidad de nuestra especie. Yo, sin embargo, lo veo muy discutible.

 
Certi momenti - Pierangelo Bertoli (Certi Momenti, 1985)

Para los que no entiendan el italiano, aquí va mi traducción del tema de Bertoli (alusivo al post, claro):

Anna, que has franqueado las montañas
y has hecho añicos tus tradiciones,
ya sé que no es fácil tu día a día
pero tu sentir está hecho de razones

Tus padres han condenado tu acción,
la Iglesia te ha marcado con la herejía
el cambio impone la reacción
y ahora tú eres el enemigo, que así sea

(ESTRIBILLO): Creo que en ciertos momentos el cerebro no sabe pensar
y corre a refugiarse entre locos sin querer retornar
después caigo con los pies a tierra y explotan rayos y truenos
no creo en la vida pacífica, no creo en el perdón

Ahora, cuando los médicos de turno
se niegan a serte de ayuda
porque un polaco les ha dicho
que es más cristiano el rechazo,

pretenderán que des marcha atrás
y te obligarán a dar a luz
para luego llamarlo hijo de la culpa
y a ti Magdalena que debe arrepentirse

(ESTRIBILLO)

Quería dedicarte cuatro líneas
por poco que pueda valer una canción
creo que has hecho algo que vale la pena,
aunque ésta sólo sea una opinión,

que dejará tu marca en la vida
y los pobres cretinos reaccionarios
tendrán que hacerlo sin pecadoras
se quedarán sin metas humanitarias.

(ESTRIBILLO x2)