Antecedentes del delito de profanación (el código penal de 1870)

El 18 de septiembre de 1868 se pronunciaba en Cádiz el almirante Juan Bautista Topete contra la monarquía de Isabel, como parte de una sublevación organizada por unionistas, progresistas y demócratas, bajo la dirección principal del general Prim, exiliado entonces en Londres. El levantamiento se fue extendiendo por todo el país con el apoyo de la mayoría de los mandos militares, lo que dificultó al gobierno contar con fuerzas suficientes para vencerlo. El 30 de septiembre, la reina, todavía de vacaciones en San Sebastián, huyó a Francia y el 8 de octubre se formó el gobierno provisional: trinfaba La Gloriosa, la revolución que acababa con el denostado reinado de “la de los tristes destinos”. Por más que los medios para lograrlo respondieran al esquema ya tradicional de la asonada militar, lo cierto es que la historiografía considera el “experimento” iniciado en el 68 el primer intento serio de democratizar nuestro país; por ello, al breve y frustrado periodo que siguió se le denomina el Sexenio democrático. Durante el Gobierno Provisional se elaboró y aprobó la Constitución de 1869, cuyas innovaciones más llamativas fueron, de un lado, declarar los principios democráticos (se mantenía el régimen monárquico pero parlamentario) y, de otro, establecer la libertad de cultos, aunque se mantenía el carácter confesional del Estado. En todo caso, la cuestión religiosa pasó a partir de entonces a ponerse en el primer plano de los debates políticos, enfrentando a quienes exigían la unidad católica de la nación y quienes reclamaban el laicismo. Como es lógico, los nuevos presupuestos constitucionales exigían una modificación de varias leyes, entre ellas, desde luego, el Código Penal de 1848-1850.

En lo que nos interesa, el Código Penal de 1870 refleja una mayor tolerancia religiosa. Así, los delitos que nos ocupan ya no se disponen bajo la denominación de “Delitos contra la religión” como en los códigos 1848/1850, sino bajo el epígrafe “Delitos relativos al libre ejercicio de los cultos”. Además, en congruencia con dicha mayor tolerancia, dejan de penarse “la tentativa para abolir o variar en España la religión católica” (antiguo artículo 128), la celebración de ceremonias de otros cultos (129) y la apostasía (130). Pero yendo a lo concreto, al delito de profanación, éste queda confinado a un solo supuesto dentro del artículo 240, que reza así: “Incurrirán en las penas de prisión correccional en sus grados medio y máximo y multa de 250 a 2.500 pesetas: … 4º. El que con el mismo fin (escarnecer públicamente alguno de los dogmas o ceremonias de cualquiera religión que tenga prosélitos en España) profanare públicamente imágenes, vasos sagrados o cualesquiera otros objetos destinados al culto”. Lo primero que llama la atención de la nueva regulación respecto de la precedente es que desaparece la distinción entre la profanación de las hostias consagradas y la del resto de objetos; el delito pasa a ser único. De otra parte, se mantiene el sentido restrictivo de profanar, limitado a los objetos, y no incluyendo en el término el comportamiento irrespetuoso en el lugar de culto (que, no obstante, sí se tipifica como delito, pero otro distinto, como comento al final).

Pero lo que me parece importante resaltar es que, de nuevo, se mantiene el requisito de finalidad (o de intencionalidad, que viene a ser lo mismo en este caso) para que exista el delito; cualquier acto de profanación para ser delito ha de realizarse con la intención de escarnecer un religión profesada en España, incluso el de vejar las sagradas formas, que en el código de 1848 no exigía esta condición. No se discute que el acto objeto de juicio sea de profanación (un sacrilegio, en el derecho canónico), pero la profanación, si no se comete con la intención de ofender a la religión, no es delito. A mi modo de ver, más de cien años antes, la regulación es en lo esencial muy similar al código de 1995 (el actualmente vigente), aunque ahora lo que ha de pretender ofenderse no sea la religión en sí misma sino los sentimientos religiosos de quienes la profesan. Es decir, que los actos cometidos por Rita Maestre tampoco bajo el código penal de 1870 habrían sido considerados constituidos del delito tipificado en el supuesto 4º del artículo 240: en primer lugar porque no profanó objetos destinados al culto y, en segundo, porque no se demostró que la finalidad de la performance fuera escarnecer los dogmas o ceremonias de la religión católica (sí criticar el papel histórico de la Iglesia respecto de la mujer y la sexualidad).

Sin embargo, las chicas de Contrapoder sí habrían sido encausadas bajo el código penal de 1870 en base al artículo 241 que literalmente dice que “el que en lugar religioso ejecutare con escándalo actos que, sin estar comprendidos en ninguno de los artículos anteriores, ofendieran el sentimiento religioso de los concurrentes, incurrirá en la pena de arresto mayor en sus grados mínimo y medio”. A mi modo de ver, y sin entrar a valorar la idoneidad de la pena, tanto el espíritu como la letra de este precepto me parecen acertados y creo que perfectamente válidos en los tiempos presentes, pero lo cierto es que no se ha tipificado este delito. En efecto, no me parece de recibo que en un lugar dedicado justamente a la profesión de los actos religiosos no sea punible realizar actos ofensivos a los sentimientos de los creyentes. Sería admitir la obligación del Estado de proteger la libertad de culto en los espacios específicamente destinados al mismo, lo cual me parece congruente con el planteamiento constitucional. Nótese, además, que la redacción enlaza directamente con la del 524 vigente en tanto se refiere a los sentimientos religiosos, pero aquí deja claro que el delito es ofenderlos, téngase o no la intención de hacerlo. En consecuencia, cabe la tentación de pensar que la vigente locución “en ofensa de los sentimientos religiosos” provendría de este artículo 241 de 1870 y, por tanto, habría que interpretarla como que haya ofensa efectiva independientemente de la intención. No comparto esa hipótesis, pues está bastante claro, creo, que los orígenes del actual 524 hay que buscarlos en los preceptos previos referidos a los actos de profanación, y en éstos –como vamos viendo hasta ahora– se exige la intencionalidad.