¿Hay que probar que hubo consentimiento para no ser condenado por agresión sexual?

La disposición final 4.7 de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (la conocida como Ley del solo sí es sí) modifica el artículo 178 del Código Penal (el primero del Título relativo a los delitos contra la libertad sexual) añadiéndole dos nuevos epígrafes y cambiando el texto del primero, que pasa a decir lo siguiente: “Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”. 

 

Me llama la atención que se rebaja la pena máxima vigente, que pasa de cinco a cuatro años pero, obviamente, lo importante es la exigencia del consentimiento expresado de manera clara. Desde luego, incluir en la primera frase “sin su consentimiento” era absolutamente innecesario porque la falta de consentimiento es requisito definitorio del atentado contra la liberta sexual. Si se introduce esta obviedad es solamente para definir a continuación cuando ha de entenderse que hay consentimiento. Y aquí viene el problema sobre el que se ha escrito hasta la saciedad. 

 

La cuestión radica es que el legislador parece exigir que en el juicio sobre una presunta agresión sexual quede probado que la presunta víctima del delito expresó de manera clara su consentimiento. La práctica totalidad de las relaciones sexuales consentidas entre dos personas se realiza en la intimidad y, desde luego, finalizadas éstas, no queda ninguna prueba de ese consentimiento, salvo la palabra de ellos. ¿Qué pasa si posteriormente uno denuncia al otro de agresión sexual, asegurando que no dio el consentimiento? Parece muy poco probable que en el juicio se pueda demostrar que hubo consentimiento, por lo que habría que concluir que no lo hubo. 

 

Naturalmente, esta forma de proceder es frontalmente contraria al principio básico de la presunción de inocencia. La culpabilidad del reo hay que demostrarla y, por tanto, si dice que mantuvo relaciones sexuales consentidas hay, en principio, que asumir que así fue. La ausencia de constancia del consentimiento no puede llevar a concluir que no lo hubo; el tribunal habría de tener elementos de convicción suficientes para establecer que la víctima no dio su consentimiento. Si no es así, el denunciado debe ser absuelto. Conviene recordar que –en palabras del Tribunal Supremo– “mientras la condena presupone la certeza de la culpabilidad, neutralizando la hipótesis alternativa, la absolución no presupone la certeza de la inocencia sino la mera no certeza de la culpabilidad”. Que una persona haya sido absuelta de un delito no quiere decir que no lo haya cometido, sino simplemente que no se ha podido probar más allá de toda duda razonable. 

 

Durante las demagógicas discusiones de la Ley del solo sí me quedé con la impresión que sus impulsores pretendían que, en el caso de las agresiones sexuales, se partiera de la presunción de culpabilidad del denunciado. Pareciera que ponían por delante la credibilidad del denunciante (de la denunciante, porque solo se hablaba de agresiones a mujeres) frente al principio básico de la presunción de inocencia. Pero por más que esa intención se haya plasmado en el Código Penal, me resulta imposible de creer que se traduzca, durante los procesos judiciales, en que para la absolución del denunciado éste haya de probar el consentimiento. Para condenar, los jueces tendrán que convencerse, sin albergar dudas razonables, de que no hubo tal consentimiento; de no ser así, habrán de asumir que lo hubo y, consiguientemente, absolver. Como en cualquier otro delito, es preferible que los culpables sean absueltos a que un inocente sea condenado. 

 

Hay que decir que el texto vigente en el CP no es exactamente el mismo que el que inicialmente redactó el Ministerio de Igualdad, en el que se decía “que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto”. Esa redacción provocó un rechazo generalizado del mundo jurídico (empezando por el Consejo General del Poder Judicial). Si se corrigió fue porque el propio Gobierno se dio cuenta de que chocaba frontalmente contra nuestro marco jurídico y, sería fácilmente tumbada por el Tribunal Constitucional. Aún así, no descartemos que alguno de los grupos opositores a la Ley la recurran ante el Constitucional. Entre tanto, habrá que ver cómo influye (si es que lo hace) en las sentencias de delitos de agresión sexual.