viernes, 27 de enero de 2017

¿Jurisprudencia vinculante?

Puntualización de Vanbrugh al post anterior: “en el derecho español la jurisprudencia no es una fuente del derecho, como sí lo son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Para los que sepan poco de derecho (que es mi caso) o incluso le tengan manía, las fuentes del derecho son todas aquellas de las que nacen las normas, las reglas jurídicas que se aplican en un territorio. Lo que es importante resaltar es que en nuestro sistema jurídico sólo las fuentes del derecho tienen fuerza vinculante. Pues bien, hasta leer el comentario de Vanbrugh yo estaba convencido, como resultado de mis muchos años de trato con juristas en la Administración, que la jurisprudencia era una fuente del derecho español. Pues no, el artículo 1 del Código Civil deja claro que las fuentes del ordenamiento jurídico español son las tres que cita Vanbrugh. En el párrafo 6 de ese primer artículo se aclara que “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Que esto sea así se lo debemos a los juristas de la Revolución Francesa que decidieron primar la Ley casi como única fuente normativa (un poco a regañadientes aceptaron la costumbre y esos abstractos principios generales, siempre supeditados ambos a las leyes) y se cargaron tanto la jurisprudencia como la doctrina. ¿Las razones? La principal, seguramente, de orden político: la eficacia de la Ley como instrumento del Estado para imponer su voluntad y ordenar la sociedad. Al mismo tiempo, se criticaron doctrina y jurisprudencia, la primera por la heterogeneidad en las opiniones de los juristas, la segunda por la arbitrariedad que se imputaba a los magistrados (se ve que la inquina de Vanbrugh hacia estos señores tiene ilustres antecedentes históricos).

Como es sabido, en el derecho anglosajón la cosa es sustancialmente diferente porque tanto la jurisprudencia como la doctrina son fuentes del derecho, del common law. Es más, puede afirmarse que el sistema anglosajón descansa mucho más en las sentencias de los Tribunales que en las mismas leyes. Así, se espera de los jueces que aclaren y acoten el alcance preciso de las leyes, algo que en el derecho continental heredero del francés está vetado. Y, claro está, las sentencias son tremendamente vinculantes; es lo que se llama la regla del precedente (rule of precedent que lleva al extremo de que algunos jueces (yo esto lo he leído de uno norteamericano) hayan dictado sentencias diciendo que no las consideran justas pero que vienen obligados porque así se lo exigen los precedentes. Los aficionados a las pelis judiciales de Hollywood se habrán dado cuenta de la importancia de la jurisprudencia cuando el abogado listillo saca a relucir lo que en una situación similar se dictó en un caso que nadie había tenido en cuenta. Así las cosas, ¿qué modelo es mejor, el continental o el anglosajón? Pues cada uno tiene sus ventajas e inconvenientes, pero ciertamente el nuestro resulta más rígido. Ahora bien, no deja de ser verdad que, a pesar de las relevantes diferencias teóricas, en la práctica se aprecia una tendencia a la convergencia. Quizá sea por la globalización y el dominio económico anglosajón, pero esa convergencia que apunto se refleja en nuestro ámbito, entre otras cosas, en el rol cada vez más importante que adquiere la jurisprudencia.

La jurisprudencia, en efecto, no es fuente del derecho, pero esta caracterización negativa parece más formal que real. No lo es porque, como ya he dicho, las que lo son se mencionan expresamente; pero lo cierto es que en el mismo primer artículo se señala que la jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico. Ahora bien, puede que la jurisprudencia no “produzca” normas, pero la interpretación de las misma puede tener tanta o más importancia práctica en la definición del ordenamiento jurídico que la labor legislativa (y no digamos si la comparamos con la costumbre, que será fuente pero su caudal actual es mínimo). Un criterio interpretativo mantenido de forma constante propicia que el propio ordenamiento jurídico se autoregule para adecuarse a la realidad de las cosas. Por eso muchos teóricos del derecho sostienen que, aunque la jurisprudencia no sea una fuente de Derecho en sentido formal, termina siéndolo en sentido material, al asignar a la ley su sentido y alcance práctico y concreto. Dice Vanbrugh: “la jurisprudencia no es vinculante directamente, y por tanto los "pobres magistrados" sí pueden apartarse de ella, sin que por ello su sentencia discrepante deje de ser válida. La discrepancia abriría tan solo la posibilidad de un recurso de casación”. En efecto, uno de los supuestos para que quepa el recurso de casación es que una sentencia se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Este hecho es bastante ilustrativo de la importancia de la jurisprudencia, de su carácter casi vinculante. Mucho y muy bien tendrá que argumentar su sentencia un magistrado para que, apartándose de la jurisprudencia, el mismo Tribunal que ha sentado ésta la cambie y admita el nuevo criterio. En teoría al menos, todo es posible.

No obstante, desde hace muchos años (encuentro una referencia a una sentencia del Supremo de 1891) los magistrados vienen resolviendo en el sentido de reforzar el la obligatoriedad de la jurisprudencia. Así, causó un explicable revuelo en los medios jurídicos la STS del 11 de diciembre de 2001 que, resolviendo un recurso de casación, confirmaba la condena por prevaricación dolosa a un juez de la Audiencia Provincial de Barcelona cuyo fallo se apartaba de la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo. Es sabido que la prevaricación dolosa implica dos condiciones: dictar una resolución injusta y hacerlo a sabiendas. La sentencia del Supremo a que me refiero dice que la injusticia no depende de las convicciones del juez ya que éste “no puede erigirse en tribunal de la conciencia de la Ley … planteamiento incompatible con los postulados del Estado de Derecho”. La injusticia de una resolución debe establecerse objetivamente desde la perspectiva de la legalidad, cuando supone apartarse de los medios y métodos aceptables de interpretación del derecho. Ahora bien, los resultados materiales de la interpretación del ordenamiento se contienen justamente en la jurisprudencia, por lo que un juez cuyo fallo es contrario a un criterio jurisprudencial consolidado, como era el caso del condenado, está dictando una resolución injusta. Y, para rematar el argumento, como todo juez es un especialista en Derecho, lo hace “a sabiendas”.

Ciertamente, esta sentencia no se traduce matemáticamente en la prohibición a cualquier juez de separarse de las interpretaciones jurisprudenciales consolidadas. Téngase en cuenta que el artículo 117.1 de la Constitución establece que los jueces y magistrados están “sometidos únicamente al imperio de la ley”, lo cual parece incompatible con que las sentencias del Supremo les hayan de vincular. En efecto, la sentencia 37/2012 del Tribunal Constitucional deja claro que “incluso que los órganos judiciales de grado inferior no están necesariamente vinculados por la doctrina de los Tribunales superiores en grado, ni aun siquiera por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la excepción, de la doctrina sentada en los recursos de casación en interés de ley”. Y añade que “la independencia judicial (art. 117.1 CE) permite que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo”. Pero, claro, ahí está la cuestión, en que la motivación de la sentencia discrepante cuente con un razonamiento suficientemente sólido. Si en el caso que se está juzgando hay sentado un criterio jurisprudencial, el magistrado discrepante debería desmontarlo detalladamente argumentando desde la Ley o desde la propia jurisprudencia. Un trabajo ímprobo para evitar que se le acuse de prevaricador. Así las cosas, parece muy poco probable que un juez se moleste en apartarse del criterio jurisprudencial. Así las cosas, la jurisprudencia no será formalmente fuente de derecho, ni vinculante para las decisiones judiciales, pero en la práctica es difícil negarle ese carácter. Quizá por ello el sumiso respeto a la jurisprudencia que he observado de siempre entre mis compañeros juristas y que me habían hecho formarme una idea errónea.

7 comentarios:

  1. Antes de la casación existe la suplicación. Pero vamos a la casación. Se puede preparar el recurso previo pago de 600 €, siempre con su letrado preceptivo. Pero ¿cuándo se utiliza este recurso? A) Por abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción. B) Inadecuación del procedimiento. C) Error el la apreciación de la prueba basada en documentos que demuestren la equivocación de los juzgado... (Existen más puntos pero creo que no vienen al caso.)
    Si quieres meter la 'cuchara' en casación necesitas un abogado (qué digo un abogado) un hacha que haya visto antes que ha existido antes jurisprudencia en otras sentencias análogas y demostrarlo. Si es una casación ante la Administración no solo necesitas un 'hacha' necesitas pasta gansa. Y si tocas mucho las pelotas la propia Administración se puede sacar una nueva normativa de la manga (tipo novela Kafka Ante la Ley). Si es una casación por lo Social (¡ojo!) aquí puede imperar la ley de la pasta y si lo subes a un instancia superior que lo puede hacer por ejemplo un empresa como Uralita que ha hecho que se revoque la sentencia de que el amianto produce cáncer... Éste tipo de casación puede ser válida pero si tienes pasta y buenos abogados. Porque esos supervivientes (llamo a los que están más arriba que ha llegado mediante oposición) ya dejan la memoria: es decir, saberse el Código Civil de memoria; para empezar a "nuevamente" interpretar. De hecho mira la revocación de la sentencia sobre Uralita (pero no quiero enredarte más).
    Y otro punto: el recurso de casación se hace ante la sala que se dictó la resolución que se impugna en el plazo de 5 días. Y tú o la Vuescencias (dicho de broma) que lean esto, ¿han visto alguna vez que un juez se retracte de lo sentenciado?

    ResponderEliminar
    Respuestas
    1. Escuché el otro día algo en las noticias sobre Uralita; parece bastante alucinante: ¿anulada la sentencia por error de jurisdicción? En fin ...

      Eliminar
  2. Conste en acta que lo de 'Vuescencias' va dirigido de forma sutil a una amiga que me lee y que no participa (je,je). No es ningún mensaje sibilino hacia ninguno de los participantes de aquí. Faltaría plus.

    ResponderEliminar
  3. Pues ya sabía que la jurisprudencia no es una fuente de derecho en España. Al final y con toda esta discusión, vas a acabar sacándote la carrera de Derecho, ¡jejeje!

    ResponderEliminar
    Respuestas
    1. No, ya no tengo edad para sacarme más carreras.

      Eliminar
  4. No conocía la STS de 11 de diciembre de 2001 que citas, y debo decir que me parece escandalosa. Contra lo que dices, a mí sí me parece que se traduce en la prohibición a cualquier juez de separarse de la jurisprudencia consolidada, lo que atenta directamente contra el imperio de la ley, que yo entiendo que exige lo que bien dice esa sentencia 47/12 del TC que también citas: “la independencia judicial permite que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo.” Siendo esta segunda superior en rango y posterior a la primera, creo que la invalida frontalmente. ¿Qué significado tiene admitir que un juez pueda separarse de la jurisprudencia, razonando fundadamente esa discrepancia, si al tiempo se admite que pueda ser juzgado por prevaricación cuando no lo haga “al gusto” de quienes han establecido esa jurisprudencia de la que discrepa? Equivale a declarar “fundados” solo los argumentos discrepantes que parezcan bien a los “discrepados”, es decir; con toda probabilidad, en la práctica, a ninguno. Y a cargarse así, por la vía de hecho, los principios constitucionales de imperio de la ley y de independencia judicial. Una vez más, a poner en manos de los jueces del Supremo lo que nunca debe estar en ellas: la capacidad de alterar sustancialmente el contenido de las leyes, que los convierte en una especie de casta sacerdotal con poder omnímodo sobre el resto de ciudadanos, ya que, a fin de cuentas, la Ley que debería limitarlos acaba diciendo lo que ellos deciden que dice.

    Supongo que demostraré mi obsolescencia refiriendo este conflicto al viejo conflicto filosófico entre iuspositivismo y iusnaturalismo, que al parecer ahora está de moda declarar superado. Como referirse por las bravas a un supuesto Derecho Natural, superior al Positivo, que debe subordinársele y reflejarlo, quedaría demasiado cantoso, estos nuevos iusnaturalistas visten su vieja postura con nuevas formulaciones, y se habla de “ponderar” las leyes, que deben entenderse “a la luz” de los principios. Es decir, regresan al –para ellos- satisfactoriamente ambiguo mundo de los “principios” no inequívocamente formulados, en el que cada uno puede hacer valer su particular opinión, si no como una norma vinculante, sí como un instrumento eficaz para retorcer y modificar las normas vinculantes. Fiel a mi sistema de brochazo gordo y radical, me declaro radicalmente positivista, y entiendo que lo vinculante para el Juez debe ser, solo y totalmente, la letra de la Ley, expresión de la voluntad popular, entendida como su tenor literal permita entenderla mediante una interpretación que no la mutile, ni le añada lo que no está en ella, ni, en suma, la modifique de ninguna manera que no sea, sencillamente, iluminarla en lo que necesite ser iluminada. Y que las lagunas, contradicciones o ambigüedades que contenga el derecho positivo deben de resolverse por la vía de modificar el derecho positivo, y no por la de poner en manos de nadie que no sea el poder legislativo la capacidad de rellenarlo, interpretarlo o cercenarlo.

    ResponderEliminar
    Respuestas
    1. La sentencia del juez que el Supremo confirmó como prevaricador apenas argumentaba su apartamiento de la jurisprudencia. Si se lo hubiera currado (suponiendo que hubiera podido porque parece que el criterio jurisprudencial era bastante sólido) quiero creer que el Supremo no se habría atrevido a condenarlo. Pero, ciertamente, esa sentencia dificulta casi hasta la imposibilidad que un juez se separe de la jurisprudencia (tiene que tener mucho valor) y, consiguientemente, convierte a ésta en la práctica en casi vinculante. Por eso causó tanto revuelo entre los teóricos del derecho.

      Eliminar