Referendos, consultas populares y democracia (3)

La Ley catalana en tramitación parlamentaria comienza su preámbulo afirmando que el artículo 122 del Estatut establece la competencia exclusiva de la Generalitat en materia de consultas de ámbito local y para promover consultas populares y otras formas de participación. Así, lo primero que hay que tener claro es que –como no podía ser de otra manera– declara que se enmarca en el sistema jurídico vigente. Ese artículo 122 del Estatut fue uno de los que recurrió el Grupo Popular del Congreso con el argumento de que la distinción entre consultas populares y referendos no era más que un "juego de palabras", entendiendo que todas las consultas populares debían estar sometidas a la autorización del Estado en virtud del artículo 149.1. Hay que notar que este recurso es de 2006, cuando todavía el TC no había emitido la sentencia sobre la Ley Vasca en la que establecía que los referendos eran un tipo de las consultas populares y, por tanto, admitía que pueden existir consultas populares no refrendarias que, consiguientemente, no requieren la autorización del Estado. Es decir, si –tal como expuse en el anterior post– la sentencia del Tribunal Constitucional supone a mi juicio una interpretación extensiva del concepto de referendum y por tanto otorga al Estado una amplia competencia en la autorización (y denegación, claro) de muchas iniciativas de consulta que pudieran impulsar los gobiernos autónomos, la posición del PP era (e intuyo que sigue siendo incluso después de la sentencia referida) bastante más centralista ya que lo que pretendían era que toda consulta (es decir, toda iniciativa de ejercicio de "democracia directa") requiriese la autorización estatal.

Lógicamente, al ajustarse a su propia jurisprudencia, la Sentencia 31/2010 sobre el Estatut, no admite esta tesis de los populares y declara que el artículo 122 no es inconstitucional, siempre que quede claro que la Generalitat no tiene competencias sobre la institución del referéndum (ni en su convocatoria ni en la regulación del mismo). Pero el TC añade un argumento nuevo que puede ser relevante en las próximas discusiones jurídicas: que la Generalitat (ni ningún gobierno autónomo, claro) puede regular sobre los referendos porque ello implicaría desarrollar el régimen de uno de los derechos fundamentales, el de participación política, que es también competencia exclusiva del Estado. De ahí parece deducirse que si el Tribunal admite que la Generalitat puede regular las consultas populares no refrendarias (tal como hace la Ley que se tramita en el Parlament) es porque considera que a través de ellas no se ejerce el derecho de participación política de los catalanes; o dicho de otra forma, si a través de una pretendida consulta popular no refrendaria los catalanes estuvieran ejerciendo ese "derecho fundamental", dicha consulta sería un referéndum y, por tanto, requeriría autorización del Estado. Supongo que, atento a esta limitación (bastante complicada de aplicar en la práctica), el legislador catalán señala en el preámbulo de esta futura Ley que los instrumentos que regula están dirigidos a conocer la posición o las opiniones de la ciudadanía en relación a cualquier aspecto de la vida pública en el ámbito de Cataluña y en el ámbito competencial de la Generalitat y de los entes locales. O sea, que el que los ciudadanos expresen sus opiniones no es que ejerzan su derecho de participación política. Naturalmente, se puede disentir en el fondo pero creo que formalmente esta distinción es indiscutible en sus términos generales (si se negara se caería en la posición absolutista del PP que fue desestimada por el TC).

Así pues, desde mi ignorancia jurídica, la Ley en tramitación se ampara en una competencia atribuida a la comunidad autónoma catalana por el Estatut y que ha sido declarada constitucional. Resultará pues inconstitucional si en su momento se falla que en base a la misma cabe realizar consultas populares que, pese al nombre, en entienden en realidad como referendos. Como al regular la consulta popular no refrendaria la Ley la define como una convocatoria para que los ciudadanos manifiesten mediante votación lo que opinan sobre una determinada actuación, decisión o política pública, sin que los resultados tengan carácter vinculante, no parece que haya nada inconstitucional. De otra parte, para evitar que el sujeto consultado sea el cuerpo electoral, crea un Registro de participación en consultas populares no refrendarias distinto del censo electoral e integrado por bases de datos cuya gestión compete a la Generalitat. Se nota pues que el legislador tiene muy en cuenta los criterios del TC para deslindar claramente sus consultas de los referendos. Aún así, falta discernir –cuestión fundamental– si la consulta puede versar sobre cualquier asunto. La proposición de Ley elude precisiones a este respecto, más allá de prohibir formular consultas que pudieran afectar, limitar o restringir los derechos y libertades fundamentales de la sección primera del capítulo II del Título I de la Constitución. De ello habría que deducir que el legislador admite que el simple conocer la opinión de la ciudadanía sobre un derecho puede afectar, limitar o restringir el ejercicio de éste. Por ejemplo, no se podría preguntar a los catalanes si opinan que debería existir pena de muerte (pongamos para algunos delitos), ya que la misma está abolida en el artículo 15 de la Constitución en relación al derecho fundamental a la vida.

Me da la impresión de que esta autolimitación del objeto de las consultas crea un flanco vulnerable a la Ley en cuanto a su constitucionalidad. De entrada, la admisión implícita de que los resultados de una consulta que se defiende que sólo pretende conocer la opinión de la ciudadanía sobre un asunto puedan afectar a ese asunto debilita la pretendida neutralidad de la misma y la acerca peligrosamente a las finalidades de los referendos, ya que supone reconocer que, en alguna medida, con la expresión de su opinión los ciudadanos están incidiendo en el ámbito de lo político. Naturalmente, esto es así, se diga o no en la Ley (pero diciéndolo se hace más obvio). Si un gobierno pregunta a sus ciudadanos sobre la implantación de la pena de muerte para determinados delitos y sale un 90% de votos a favor, difícilmente se puede sostener que los votantes no están ejerciendo el derecho de participación política o que, al menos, dicho resultado condiciona la futura acción del gobierno sobre esa materia. Entonces, el legislador catalán dice: hay determinados asuntos (los relacionados con los derechos fundamentales) sobre los que no se puede preguntar; pero, ¿por qué sí se puede preguntar sobre otros, como el que nos ocupa? La defensa de la constitucionalidad de la Ley catalana se basa, creo yo, en sostener que consultar a la ciudadanía para conocer su opinión no es que ésta ejerza su derecho de participación política y, por tanto, se puede preguntar sobre cualquier asunto, sin que importe que la ciudadanía opine algo que es contrario a la Constitución. Tan lícito es preguntar a los catalanes sobre qué les parece la implantación de la pena de muerte como constituirse en un estado independiente. Porque, visto a la inversa, si se prohíbe conocer la opinión sobre lo primero ya que no se puede opinar sobre algo establecido en la Constitución, también habría que prohibir conocer lo que opinan sobre la independencia.

Pienso que la discusión sobre la constitucionalidad de la Ley en el previsible recurso irá justamente por el objeto de las consultas, cuestión sobre la que el TC apenas ha sentado doctrina. Y el punto clave será, supongo, si son admisibles consultas de las que pueda resultar el conocimiento de que la opinión de la ciudadanía es contraria a algún precepto constitucional (en este caso, la indisoluble unidad de la nación española, establecida en el artículo 2). De hecho, Ciutadans ha propuesto una enmienda a la Ley para que se diga que en ningún caso la Generalitat podrá hacer consultas sobre materias contrarias al ordenamiento jurídico, sobre competencias estatales o sobre materias reservadas a leyes orgánicas (no lo he podido corroborar, pero supongo que no se habrá aceptado –o no se aceptará– esta enmienda). ¿Qué fallará el Tribunal Constitucional? Pues no me atrevo a pronosticar. Por un lado, pienso que cumpliendo los requisitos formales de la sentencia anterior (que esta Ley cumple) debería declarar que las consultas que regula no son referendos y, por tanto, la Ley no invade competencias exclusivas del Estado. Es decir, si el TC se ajusta a su doctrina y no amplía el concepto del referéndum, cabe esperar que declare que la Ley catalana no es inconstitucional. Pero tampoco sería nada de extrañar que entrara al trapo y decidiera que es inconstitucional querer saber la opinión de la ciudadanía (es decir, hacer una consulta) si esa opinión puede resultar contraria a la Constitución, en cuyo caso obligaría a modificar la Ley catalana para que limite el objeto de las consultas populares no refrendarias, de modo que no se ampararían las dos preguntitas que quiere hacer la Generalitat el próximo 9 de noviembre.

No me gustaría que triunfase esa tesis como doctrina constitucional. Y no por el asunto catalán, sino porque establecería una limitación abusiva: se estaría prohibiendo preguntar algo si cabe el riesgo de que la respuesta sea contraria a la Constitución. En realidad no; lo que se prohibiría es que nadie distinto del Estado pudiera hacer ese tipo de preguntas. Aún reconociendo cierta lógica en que se reservaran estas consultas al Estado (nada más que cierta lógica), me preocupa esa voluntad subyacente de impedir conocer la opinión de la ciudadanía, que no es otra cosa –creo yo– que el recelo a establecer mecanismos que vinculen la actuación política de los representantes populares a las voluntades concretas de la ciudadanía. Pero ya volveré sobre este asunto que es, en el fondo, el que motiva este repaso al ejemplo de la llamada consulta soberanista catalana.