De nuevo con la sentencia contra Garzon

En un artículo del pasado sábado en Público (que he conocido gracias al enlace facilitado por Harazem), Ernesto Ekaizer nos presenta su teoría de la trama urdida por los letrados de los corruptos del caso GURTEL para suprimir a Garzón. La intriga tiene todos los elementos para convertirse en un trhiller judicial de los que Hollywood ha producido algunas muestras excelentes. En síntesis: imputan a Garzón y no a Pedreira, el instructor del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que prorrogó el auto "prevaricador" durante más tiempo incluso, porque tenían previsto renunciar a su condición de aforados para que el proceso judicial regresara a la Audiencia Nacional, pero ya sin el molesto juez justiciero. No es nuevo, en todo caso, que más allá de la discusión sobre la justicia de la sentencia, hay una evidente injusticia que ensucia todo el proceso. Como bien hace Ekaizer, basta constatar dos hechos para probarlo: que no se haya imputado a Pedreira y que la querella obedezca a manifiesta mala fe. No estoy tan seguro, en cambio, de que, como afirma el periodista, el Supremo debiera haber ampliado de oficio la imputación al juez del TSJM ni tampoco de que la mala fe, por muy evidente que sea, imposibilite la admisión a trámite de una demanda (esto último me parece bastante inverosímil, pero Ekaizer lo afirma muy tajantemente). Pero, ciertamente, es bastante evidente que la cacería de Garzón obedecía justamente a que con él como instructor tenían bastantes posibilidades de ser condenados como casi todos pensamos que merecen. Nada nuevo, en todo caso.

Ahora bien, mientras es bastante creíble que tal fuera el plan puesto en práctica por los letrados demandantes, mientras no se aporten pruebas es más difícil aceptar, como muchos están repitiendo, que los siete magistrados del Supremo (o al menos una mayoría suficiente de ellos) estaban conchabados a priori para empurar a Garzón. No tendría reparos en admitir que Garzón les resultara antipático y que no se sintieran a gusto con sus métodos de instrucción, demasiado tenaces y con frecuencia rayando la heterodoxia y que hasta más de uno deseara, aunque fuera en lo más recóndito de su conciencia, que le cayera un palo como escarmiento. Pero me cuesta mucho creer que estos señores se atrevieran a condenar por prevaricación si no había elementos probados suficientemente claros. Hasta el propio Ekaizer lo reconoce sin tapujos: "Los autos de Garzón en los que se ordenaba y prorrogaba la grabación de las conversaciones de los detenidos de la trama Gürtel, primero con dos abogados imputados y después con otros letrados sobre los que no pesaba imputación alguna, se cargaron lisa y llanamente el derecho de defensa. Porque, como ya advirtiera en su auto el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 25 de marzo de 2010, al declarar nulas esas conversaciones, la orden de Garzón requería una justificación razonada, habida cuenta de que estaba en juego un derecho fundamental, el de la defensa. Y esa justificación brilló por su ausencia". Añado yo que la sentencia argumenta hasta la saciedad y sólidamente lo mismo, recurriendo a jurisprudencia del Supremo, del Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

O sea, que en mi opinión (y en la de muchos juristas que lo dijeron antes de la sentencia e incluso el propio Vanbrugh en un comentario a otro post mío en el que hablé de Garzón) la sentencia estaba bastante cantada, pero no porque los magistrados quisieran cargarse al juez estrella (aunque quisieran), si no porque la prevaricación parecía bastante clara. Por eso, hasta que haya nuevos elementos de juicio (especialmente los argumentos y pruebas que Garzón dice que no le admitieron en el proceso), sigo pensando que querían ahorcarlo, sí, pero él les facilitó la soga. No obstante, en un blog de un abogado de Cartagena, José López Palazón, en el que caído gracias a los laberínticos enlaces internáuticos, me encuentro con una tesis que para mí es novedosa. Dice este hombre, con razón, que en la tipificación del delito de prevaricación (artículo 404 del Código Penal), para que ésta exista, se requiere que la autoridad o funcionario público dicte una resolución arbitraria a sabiendas de su injusticia, no de su ilegalidad. Obviamente, es relativamente fácil concluir sobre la ilegalidad de una orden (en este caso el auto de Garzón, opuesto frontalmente a una disposición inequívoca que prohíbe intervenir las comunicaciones entre recluso y defensor) y también, consecuentemente y dado el personaje, convencerse de que sabía que la estaba contraviniendo. Más difícil, en cambio, es pronunciarse sobre si Garzón pensaba que estaba dictando una orden injusta, al margen de su legalidad. Si aceptamos que un acto puede ser justo aunque sea ilegal, sentenciar a Garzón por prevaricador se hace muy cuesta arriba. Es más, bajo ese prisma, yo me inclinaría por absolverle.

Me estoy imaginando a Vanbrugh con gesto desdeñoso, porque si separamos tan radicalmente la justicia del derecho positivo nos quedamos casi sin agarraderas, salvo recurrir a un buen polígrafo que nos permita descubrir sin asomo de dudas si Garzón, cuando dictó sus dos autos, estaba convencido de verdad de que eran justos aunque supiera que eran ilegales. Pero la distinción entre justicia y legalidad tiene su miga en la historia de la producción legislativa pues, según afirma Palazón, anteriores redacciones de nuestra normativa penal definían como prevaricadores a quienes a sabiendas juzgan contra la ley; también asegura que en la mayoría de los códigos foráneos no se habla de resolución injusta sino ilegal. En el blog referido sostiene que la redacción española es heredera de la evolución del Derecho alemán a partir del Tribunal de Nüremberg, que entendió que los nazis habían delinquido no porque incumplieran las leyes (que no lo hicieron, pues se las habían hecho a medida) sino porque cometieron actos injustos por muy legales que fueran. Claro que este antecedente (sin que entre a discutir su veracidad como antecedente de nuestro código penal) ejemplifica más bien lo contrario –que alguien puede prevaricar aún cumpliendo la letra de la Ley– pero no tanto que alguien puede no prevaricar incumpliendo la Ley. O dicho de otra forma, la "originalidad" de la definición del delito de prevaricación en nuestro código podría entenderse para ampliar su ámbito, siendo más difícil imaginar que es para reducirlo. Claro que para evitar esta disquisición interpretativa, hubiera bastado que el artículo añadiese algo así como que todo acto ilegal se presume injusto.

En todo caso, aunque me ha resultado interesante esta tesis, su única aplicación real, me parece, es dar apoyo moral a quienes piensan que Garzón no prevaricó. Pero difícilmente puede sostenerse (como sí hace Palazón) que los magistrados del Supremo en aplicación del código penal español deberían haber absuelto a Garzón (o incluso no haber admitido a trámite la querella) porque no haya pruebas de que el ex-juez dictara sus autos a sabiendas de que eran injustos. Y es que los magistrados vienen obligados por la abundante jurisprudencia que, como ya he dicho, deja claro que prevarica la autoridad que a sabiendas dicta una orden ilegal. Además, ni siquiera Garzón, que yo sepa, ha esgrimido esta tesis (pero sería muy interesante que lo hiciera en el recurso que ha anunciado).

Signor giudice - Roberto Vecchioni (Robinson, come salvarsi la vita, 1979)

PS: En otro artículo de su blog, José López Palazón sostiene que Garzón estaba "condenado" desde mucho antes incluso de que le empezaran a caer las imputaciones porque había infringido las leyes no escritas pero inexorables de la magistratura española (¿y de todos sitios?). Primero: había atacado a un compañero, dado que su testimonio fue decisivo en la condena a Gómez de Liaño. Segundo: había atacado al poder, incluso a su manifestación más auténtica, el económico. Tercero: había buscado la notoriedad y el poder, del cual los magistrados son vicarios, ha de ejercerse siempre con la máxima discreción. Concluye Palazón que para él Garzón podrá ser todo lo que se quiera (también prevaricador) menos inteligente, al menos si entendemos esta cualidad en la acepción de Jean Piaget (facultad de adaptarse ventajosamente a las circunstancias).