Sobre el delito de agresión sexual y el beso de Rubiales
Como todos sabemos, se está juzgando a Luis Rubiales acusado del delito de agresión sexual regulado en el artículo 178 del Código Penal (además del de coacciones, pero de eso no va este post). La agresión sexual exige la realización de actos que cumplan dos requisitos: (1) que sean de contenido sexual y (2) que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima. La segunda condición se traduce en la ausencia de consentimiento. Es decir, si la víctima no ha manifestado libre y claramente su voluntad de consentir el acto, éste se considera una agresión sexual (antes de la última reforma, el CP distinguía entre abusos y agresiones sexuales).
Durante el juicio se ha dedicado muchísimo tiempo a discernir si hubo o no consentimiento de Jenni al beso de Rubiales, entendiendo que éste era el asunto central para probar el delito. No ha sido hasta la penúltima jornada que la abogada del expresidente de la RFEF, Olga Tubau, ha cuestionado lo que todos daban por sobreentendido: si se cumplía o no el primer requisito del delito, que el beso tuviera contenido sexual. Porque, como ella dijo, si no tiene tal contenido, el beso no se encuadra en el tipo delictivo del artículo 178 CP y, consiguientemente, carecería de relevancia discutir sobre si hubo o no consentimiento.
El Código Penal vigente no aclara cuando un acto tiene contenido sexual, pero sí hay jurisprudencia al respecto. Encuentro una primera sentencia del Supremo de 2015 (490/2015) que se refiere a un abuelo que besó varias veces a su nieta, menor de edad, e intentó tocarle en el pecho y en la zona genital, con ánimo, según la sentencia de primera instancia (confirmada por la Audiencia Provincial), de satisfacer sus deseos libidinosos. Ciertamente, este asunto difiere notablemente del actual, de entrada porque el delito por el que se le acusa era el de actos contra la indemnidad sexual de un menor de trece años (183 del CP vigente a la fecha de los hechos y que actualmente se encuentra en el artículo 181 incluyéndose los menores de hasta 16 años). Ahora bien, lo que nos interesa es que en el sexto fundamento de derecho de esa sentencia se dice lo siguiente: “Esta Sala incluye en las conductas sancionadas por el tipo del Art. 183 1º, los actos de inequívoco carácter sexual, incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad. Pero los besos, incluso en los labios, no revisten objetiva e inequívocamente este carácter sexual, pues son frecuentes en determinados ámbitos familiares, incluso sociales, sin que necesariamente impliquen un comportamiento lascivo, merecedor de condena penal”. Añade el Supremo que “deberán, en consecuencia, valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes …” Lo sorprendente de esa sentencia es que los magistrados consideraron que no estaba probado el carácter sexual de esos besos, entendiendo que podían “ser calificados, dada su naturaleza y el malestar que generaban a la menor que debió ser percibido por el acusado, como falta de vejación injusta” (artículo 173 CP) y consiguientemente anularon las sentencias condenatorias. En mi opinión, se trata de una sentencia claramente errónea (diez años después me parece impensable) porque es evidente que había un ánimo libidinoso en el abuelo (lo prueba que además de besar a su nieta intentara tocarle pecho y genitales), de modo que el Tribunal contradice su propia doctrina pues las circunstancias manifiestan a las claras el carácter sexual de los besos.
Pero, al margen de lo desafortunado de la sentencia, lo relevante es que el Supremo sentó que no todos los besos tienen contenido sexual y que, en cada caso, deben examinarse las circunstancias concurrentes para determinarlo. En sus conclusiones, la fiscal afirmó que la jurisprudencia ya no exige que existe una intención libidinosa para que el acto tenga contenido sexual y lo hizo mientras estaba citando la STS 3348/2024. Sin embargo, dicha sentencia (que, como señaló la abogada defensora, se refiere a un policía que abusó de una detenida en el calabozo) no dice eso sino que, por el contrario, da por probado que las intenciones del acusado eran lujuriosas y afirma que el beso que le dio (que fue en la mejilla porque la víctima apartó los labios) tenía contenido sexual. Es decir, en esa sentencia se califica de agresión sexual un beso en la mejilla, pero porque el Tribunal concluye que se dan los dos requisitos que exige el artículo 178 CP: que tiene contenido sexual y que no fue consentido. Nótese que, aunque incluso un beso en la mejilla puede ser agresión sexual, de ahí no se deduce que todo beso en la mejilla no consentido lo sea. Lo mismo cabe concluir respecto de los besos en la boca.
El Código Penal vigente no aclara cuando un acto tiene contenido sexual, pero sí hay jurisprudencia al respecto. Encuentro una primera sentencia del Supremo de 2015 (490/2015) que se refiere a un abuelo que besó varias veces a su nieta, menor de edad, e intentó tocarle en el pecho y en la zona genital, con ánimo, según la sentencia de primera instancia (confirmada por la Audiencia Provincial), de satisfacer sus deseos libidinosos. Ciertamente, este asunto difiere notablemente del actual, de entrada porque el delito por el que se le acusa era el de actos contra la indemnidad sexual de un menor de trece años (183 del CP vigente a la fecha de los hechos y que actualmente se encuentra en el artículo 181 incluyéndose los menores de hasta 16 años). Ahora bien, lo que nos interesa es que en el sexto fundamento de derecho de esa sentencia se dice lo siguiente: “Esta Sala incluye en las conductas sancionadas por el tipo del Art. 183 1º, los actos de inequívoco carácter sexual, incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad. Pero los besos, incluso en los labios, no revisten objetiva e inequívocamente este carácter sexual, pues son frecuentes en determinados ámbitos familiares, incluso sociales, sin que necesariamente impliquen un comportamiento lascivo, merecedor de condena penal”. Añade el Supremo que “deberán, en consecuencia, valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes …” Lo sorprendente de esa sentencia es que los magistrados consideraron que no estaba probado el carácter sexual de esos besos, entendiendo que podían “ser calificados, dada su naturaleza y el malestar que generaban a la menor que debió ser percibido por el acusado, como falta de vejación injusta” (artículo 173 CP) y consiguientemente anularon las sentencias condenatorias. En mi opinión, se trata de una sentencia claramente errónea (diez años después me parece impensable) porque es evidente que había un ánimo libidinoso en el abuelo (lo prueba que además de besar a su nieta intentara tocarle pecho y genitales), de modo que el Tribunal contradice su propia doctrina pues las circunstancias manifiestan a las claras el carácter sexual de los besos.
La cuestión estriba pues en determinar si el acto presuntamente delictivo tiene o no contenido sexual. En muchos casos, eso resulta directamente de la propia naturaleza objetiva del acto. Pero en varios actos la cosa no está tan clara y es entonces cuando el juez ha de valorar si existe tal contenido sexual. Ciertamente, los besos, incluso en los labios (mientras sean “piquitos” fugaces), se encuadran en nuestro entorno cultural en esa “zona de sombra”; es decir que, según las circunstancias pueden o no tener contenido sexual. A este respecto más clara y más reciente es una sentencia del Supremo citada por la abogada (3348/2024) que se refiere a un individuo que lamió los pies de dos menores contra su consentimiento y que se defendió alegando que “el pie no puede ser nunca considerado como zona erógena a los efectos objetivos del tipo penal que establece la "realización de actos de carácter sexual", no teniendo tal connotación la acción llevada a cabo por el recurrente en dicha parte del cuerpo de la menor”. Sin embargo, el Tribunal señaló que ello “no implica que los tocamientos en otras zonas del cuerpo, las que en sí mismas y al margen del contexto en que se producen carecen de contenido sexual, puedan adquirir este carácter”. Y, en el caso que se juzgaba, concluyó que “atendiendo precisamente a las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, … los contactos corporales llevados a cabo por el acusado … tuvieron una significación indudablemente sexual”.
El párrafo que más nos interesa de esta sentencia dice: “No hay duda de que existen actos de inequívoco carácter sexual (tocamientos en la zona vaginal, pectoral etc.), idóneos para menoscabar la indemnidad o la libertad sexual de las víctimas. Junto a ellos existen otros, como los besos, incluso en los labios, que no revisten objetiva e inequívocamente este carácter sexual, pues son frecuentes en determinados ámbitos familiares, incluso sociales, sin que necesariamente impliquen un comportamiento lascivo, merecedor de condena penal”. En resumen, la jurisprudencia viene a establecer que para determinar si actos concretos tienen contenido sexual (siempre que éste no sea inequívoco, como es el caso de un “piquito” en los labios) no basta con el acto en sí mismo (el hecho objetivo), sino que hay que considerar las circunstancias en que se produce, incluyendo entre éstas el ánimo del que lo comete (por más que la fiscal afirmara que no debe tenerse en cuenta).
Ante esto, el magistrado José Manuel Fernández-Prieto habrá de discernir si el beso tuvo contenido sexual porque, de entender que no, no cabe encuadrar el hecho en el delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal. Naturalmente la defensa sostiene que no lo tuvo, pero es que incluso las acusaciones, implícitamente, parecen reconocer esa ausencia de contenido sexual, llegando a despreciar ese aspecto como irrelevante y centrándose exclusivamente en el consentimiento. Pero no lo es porque, como ya he dicho, es condición necesaria para el delito. Si un acto no consentido no reviste significación sexual no es delito de agresión sexual. Será, en todo caso, un delito contra la integridad moral (de Jennifer Hermoso), encuadrado probablemente en el artículo 173 CP. En fin, habrá que esperar la sentencia para ver que falla el juez y, sobre todo, como argumenta respecto del contenido sexual del beso de Rubiales.
El párrafo que más nos interesa de esta sentencia dice: “No hay duda de que existen actos de inequívoco carácter sexual (tocamientos en la zona vaginal, pectoral etc.), idóneos para menoscabar la indemnidad o la libertad sexual de las víctimas. Junto a ellos existen otros, como los besos, incluso en los labios, que no revisten objetiva e inequívocamente este carácter sexual, pues son frecuentes en determinados ámbitos familiares, incluso sociales, sin que necesariamente impliquen un comportamiento lascivo, merecedor de condena penal”. En resumen, la jurisprudencia viene a establecer que para determinar si actos concretos tienen contenido sexual (siempre que éste no sea inequívoco, como es el caso de un “piquito” en los labios) no basta con el acto en sí mismo (el hecho objetivo), sino que hay que considerar las circunstancias en que se produce, incluyendo entre éstas el ánimo del que lo comete (por más que la fiscal afirmara que no debe tenerse en cuenta).
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