¿Jurisprudencia vinculante?

Puntualización de Vanbrugh al post anterior: “en el derecho español la jurisprudencia no es una fuente del derecho, como sí lo son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Para los que sepan poco de derecho (que es mi caso) o incluso le tengan manía, las fuentes del derecho son todas aquellas de las que nacen las normas, las reglas jurídicas que se aplican en un territorio. Lo que es importante resaltar es que en nuestro sistema jurídico sólo las fuentes del derecho tienen fuerza vinculante. Pues bien, hasta leer el comentario de Vanbrugh yo estaba convencido, como resultado de mis muchos años de trato con juristas en la Administración, que la jurisprudencia sí era una fuente del derecho español. Pues no, el artículo 1 del Código Civil deja claro que las fuentes del ordenamiento jurídico español son las tres que cita Vanbrugh. En el párrafo 6 de ese primer artículo se aclara que “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Que esto sea así se lo debemos a los juristas de la Revolución Francesa que decidieron primar la Ley casi como única fuente normativa (un poco a regañadientes aceptaron la costumbre y esos abstractos principios generales, siempre supeditados ambos a las leyes) y se cargaron tanto la jurisprudencia como la doctrina. ¿Las razones? La principal, seguramente, de orden político: la eficacia de la Ley como instrumento del Estado para imponer su voluntad y ordenar la sociedad. Al mismo tiempo, se criticaron doctrina y jurisprudencia, la primera por la heterogeneidad en las opiniones de los juristas, la segunda por la arbitrariedad que se imputaba a los magistrados (se ve que la inquina de Vanbrugh hacia estos señores tiene ilustres antecedentes históricos).

Como es sabido, en el derecho anglosajón la cosa es sustancialmente diferente porque tanto la jurisprudencia como la doctrina son fuentes del derecho, del common law. Es más, puede afirmarse que el sistema anglosajón descansa mucho más en las sentencias de los Tribunales que en las mismas leyes. Así, se espera de los jueces que aclaren y acoten el alcance preciso de las leyes, algo que en el derecho continental heredero del francés está vetado. Y, claro está, las sentencias son tremendamente vinculantes; es lo que se llama la regla del precedente (rule of precedent que lleva al extremo de que algunos jueces (yo esto lo he leído de uno norteamericano) hayan dictado sentencias diciendo que no las consideran justas pero que vienen obligados porque así se lo exigen los precedentes. Los aficionados a las pelis judiciales de Hollywood se habrán dado cuenta de la importancia de la jurisprudencia cuando el abogado listillo saca a relucir lo que en una situación similar se dictó en un caso que nadie había tenido en cuenta. Así las cosas, ¿qué modelo es mejor, el continental o el anglosajón? Pues cada uno tiene sus ventajas e inconvenientes, pero ciertamente el nuestro resulta más rígido. Ahora bien, no deja de ser verdad que, a pesar de las relevantes diferencias teóricas, en la práctica se aprecia una tendencia a la convergencia. Quizá sea por la globalización y el dominio económico anglosajón, pero esa convergencia que apunto se refleja en nuestro ámbito, entre otras cosas, en el rol cada vez más importante que adquiere la jurisprudencia.

La jurisprudencia, en efecto, no es fuente del derecho, pero esta caracterización negativa parece más formal que real. No lo es porque, como ya he dicho, las que lo son se mencionan expresamente; pero lo cierto es que en el mismo primer artículo se señala que la jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico. Ahora bien, puede que la jurisprudencia no “produzca” normas, pero la interpretación de las misma puede tener tanta o más importancia práctica en la definición del ordenamiento jurídico que la labor legislativa (y no digamos si la comparamos con la costumbre, que será fuente pero su caudal actual es mínimo). Un criterio interpretativo mantenido de forma constante propicia que el propio ordenamiento jurídico se autoregule para adecuarse a la realidad de las cosas. Por eso muchos teóricos del derecho sostienen que, aunque la jurisprudencia no sea una fuente de Derecho en sentido formal, termina siéndolo en sentido material, al asignar a la ley su sentido y alcance práctico y concreto. Dice Vanbrugh: “la jurisprudencia no es vinculante directamente, y por tanto los "pobres magistrados" sí pueden apartarse de ella, sin que por ello su sentencia discrepante deje de ser válida. La discrepancia abriría tan solo la posibilidad de un recurso de casación”. En efecto, uno de los supuestos para que quepa el recurso de casación es que una sentencia se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Este hecho es bastante ilustrativo de la importancia de la jurisprudencia, de su carácter casi vinculante. Mucho y muy bien tendrá que argumentar su sentencia un magistrado para que, apartándose de la jurisprudencia, el mismo Tribunal que ha sentado ésta la cambie y admita el nuevo criterio. En teoría al menos, todo es posible.

No obstante, desde hace muchos años (encuentro una referencia a una sentencia del Supremo de 1891) los magistrados vienen resolviendo en el sentido de reforzar el la obligatoriedad de la jurisprudencia. Así, causó un explicable revuelo en los medios jurídicos la STS del 11 de diciembre de 2001 que, resolviendo un recurso de casación, confirmaba la condena por prevaricación dolosa a un juez de la Audiencia Provincial de Barcelona cuyo fallo se apartaba de la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo. Es sabido que la prevaricación dolosa implica dos condiciones: dictar una resolución injusta y hacerlo a sabiendas. La sentencia del Supremo a que me refiero dice que la injusticia no depende de las convicciones del juez ya que éste “no puede erigirse en tribunal de la conciencia de la Ley … planteamiento incompatible con los postulados del Estado de Derecho”. La injusticia de una resolución debe establecerse objetivamente desde la perspectiva de la legalidad, cuando supone apartarse de los medios y métodos aceptables de interpretación del derecho. Ahora bien, los resultados materiales de la interpretación del ordenamiento se contienen justamente en la jurisprudencia, por lo que un juez cuyo fallo es contrario a un criterio jurisprudencial consolidado, como era el caso del condenado, está dictando una resolución injusta. Y, para rematar el argumento, como todo juez es un especialista en Derecho, lo hace “a sabiendas”.

Ciertamente, esta sentencia no se traduce matemáticamente en la prohibición a cualquier juez de separarse de las interpretaciones jurisprudenciales consolidadas. Téngase en cuenta que el artículo 117.1 de la Constitución establece que los jueces y magistrados están “sometidos únicamente al imperio de la ley”, lo cual parece incompatible con que las sentencias del Supremo les hayan de vincular. En efecto, la sentencia 37/2012 del Tribunal Constitucional deja claro que “incluso que los órganos judiciales de grado inferior no están necesariamente vinculados por la doctrina de los Tribunales superiores en grado, ni aun siquiera por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la excepción, de la doctrina sentada en los recursos de casación en interés de ley”. Y añade que “la independencia judicial (art. 117.1 CE) permite que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo”. Pero, claro, ahí está la cuestión, en que la motivación de la sentencia discrepante cuente con un razonamiento suficientemente sólido. Si en el caso que se está juzgando hay sentado un criterio jurisprudencial, el magistrado discrepante debería desmontarlo detalladamente argumentando desde la Ley o desde la propia jurisprudencia. Un trabajo ímprobo para evitar que se le acuse de prevaricador. Así las cosas, parece muy poco probable que un juez se moleste en apartarse del criterio jurisprudencial. Así las cosas, la jurisprudencia no será formalmente fuente de derecho, ni vinculante para las decisiones judiciales, pero en la práctica es difícil negarle ese carácter. Quizá por ello el sumiso respeto a la jurisprudencia que he observado de siempre entre mis compañeros juristas y que me habían hecho formarme una idea errónea.